El avance de la ciencia en el campo de
la fertilización y de las formas de procreación asistida en el género humano ha
planteado problemas jurídicos en diversas ramas del derecho; especialmente en el derecho
de familia y, dentro de éste, en las normas que rigen la filiación.
La filiación puede considerarse como hecho natural y como hecho jurídico. En tanto que
hecho natural, existe siempre con relación a todos los individuos: cada ser humano es,
infaliblemente, hijo de una madre y de un padre. El hecho natural de la procreación
interesa al Derecho, en la medida en que da lugar a una relación social especial. Por la
procreación nace a la vida un nuevo sujeto de derechos, una persona en sentido jurídico,
que se relaciona con los demás individuos y con el Estado. Se origina, igualmente, una
relación especial entre los procreantes y el procreado, que importa derechos y
obligaciones recíprocos. Desde un punto de vista jurídico y en sentido estricto,
filiación es el vínculo que une a dos personas, de las cuales una es el padre o la madre
de la otra. La norma jurídica se basa en el hecho biológico de la procreación para
establecer la relación de derecho entre los padres y el hijo.
El estado de familia (status familiae) es la posición que el individuo ocupa en la
familia como miembro de la misma: y el estado de filiación (status filii) es la
posición que ocupa el individuo, dentro de la familia, como hijo.
En materia de filiación -como en muchas otras- el sistema jurídico latinoamericano
proviene del Derecho Romano -en especial del Corpus Iuris, cuerpo jurídico de la época
del emperador Justiniano (527-565 de nuestra era )- enriquecido con las aportaciones del
Derecho Canónico, y llegado hasta nosotros por la doble vertiente del antiguo derecho
español (instaurado por la Colonia) y del derecho francés (Código Napoleón de
1804).
Según el sistema jurídico tradicional, que aún constituye la base de nuestros códigos
civiles latinoamericanos, la filiación se basa en un dato de hecho: el vínculo
biológico. Puede haber casos en que haya un vínculo biológico sin que exista un nexo
jurídico filial: cuando un hijo es abandonado y no se puede determinar quiénes son sus
padres, o cuando es procreado fuera de matrimonio y no se sabe quién es el padre. Pero no
se da, según nuestro derecho, el caso contrario; siempre que haya un vínculo jurídico
filial, existirá la presunción de un vínculo biológico que lo sustenta. Toda la
reglamentación que nuestros codificadores del Siglo XIX y principios del XX formularon
sobre la filiación, parten de tres postulados fundamentales:
Cualquier nacimiento es necesariamente fruto de la cópula entre hombre
y mujer.
La maternidad se determina por el hecho del parto y, por lo tanto, es
indudable (mater semper certa est, afirmaron los antiguos romanos).
La paternidad sólo puede ser conocida a través de la investigación de
las relaciones sexuales que la madre ha tenido con el padre durante la época legal de la
concepción; ésta se calcula con base en la fecha del nacimiento.
Actualmente, es un hecho real, cada vez más aceptado y practicado, la
separación entre el acto sexual y la procreación. Esto puede asumir dos formas: puede
haber acto sexual sin eventualidad de procreación, mediante el uso de técnicas
anticonceptivas; y puede haber procreación sin conjunción carnal. Asimismo un niño
puede nacer de una mujer que no es su madre desde un punto de vista genético, cuando un
óvulo ajeno es transplantado al útero de la que dará a luz.
Todo esto ha subvertido las ya referidas verdades incontestables sobre las que reposaba
desde hace más de un milenio- y reposa aún en la mayor parte de nuestros países- el
orden jurídico. Dudosamente puede hablarse de "revolución" en materia de
Derecho Civil, pero si ello es posible, éste es un ejemplo genuino de trastocamiento de
realidades que sustentan un sistema jurídico, por obra de los avances de la
investigación científica y las aplicaciones prácticas de la misma.
En el Siglo XX, ya por la década de los 50´ la doctrina jurídica comenzó a desplazar
el eje del sistema tradicional, alrededor del cual se estructuraba la filiación: el dato
genético. Empezó a hacerse hincapié en el elemento voluntario del individuo; o sea, la
voluntad como fuente creadora del vínculo filiatorio, independientemente de la verdad
biológica que ello entrañara. En América Latina, Díaz de Guijarro acuñó la
expresión de "la voluntad procreacional". Anteriormente, en Francia, por
decreto-ley de 29 de julio de 1939, se había creado la llamada legitimación adoptiva,
perfeccionada luego por ley del l 8 de agosto de 1941, según la cual el niño adoptado
según este régimen, cesaba de pertenecer a su familia de origen y pasaba a integrarse a
la familia de adopción. Se creaba para el hijo no nacido de un determinado matrimonio, un
verdadero status filii y, más aún, un status familiae. La voluntad de asumir a un hijo
como propio, con todas las consecuencias legales y en forma irrevocable, suplía la
carencia de parentesco cosanguíneo y creaba un vínculo filial idéntico al que pudiese
existir con respecto a un hijo biológico. Uruguay fue el primer país de América en
recoger esta figura jurídica en su legislación, y luego muchos otros países la
incorporaron, bajo el nombre de adopción plena (en México, los estados de Quintana Roo e
Hidalgo fueron los pioneros). Por obra de una ficción legal, se permite establecer un
lazo jurídico entre un hombre, una mujer y un niño, sin tomar en cuenta los datos de la
concepción y el nacimiento.
Este papel de la voluntad adquiriendo relevancia por encima del hecho genético, se vio
llevado hasta sus últimas consecuencias en la propia Francia, por una ley de 1972, que le
otorga a la voluntad una función de primer orden en el establecimiento del lazo de
filiación, tanto en el sentido positivo como en el sentido negativo: permite impedir que
el niño acceda al estado civil que pudiese corresponderle por su nacimiento.
Históricamente, la facultad de los padres de rechazar al hijo parece haber existido en la
antigua Grecia, y también en Roma; pero ese poder de rechazar no pertenecía por entero a
los padres, sino a determinadas instancias públicas: los ancianos en Esparta, el
paterfamilias en Roma. La ley francesa de 1972 permite a los padres del niño recién
nacido, no crear a su respecto un lazo de filiación. Ello es atemperado por obra, a su
vez, de la voluntad del hijo, quien podrá en el futuro aportar las pruebas de su
filiación. Incluso, por la reforma de 1972, el Código Civil (artículo 313) , pasó a
reconocer a la mujer casada el derecho de inscribir al niño en el registro civil, ya sea
con el nombre de su marido o con el suyo de soltera. De modo que la mujer casada, pasó a
disponer, por su sola voluntad, de la paternidad de su marido. Si se procede así, la
antigua presunción formulada por los romanos, pater is est quem nuptiae demonstrat, no
operará. En este caso, el marido podría intentar un juicio para lograr hacer admitir su
paternidad, con todo lo aleatorio que ese procedimiento pudiese tener.
A la doctrina jurídica se le plantearon otros muchos problemas, consecuencia de los
avances científicos en el campo de la fertilización humana asistida. Una corriente
doctrinaria postuló en su momento, como la mejor solución, el silencio de la ley, el
dejar librado a la conciencia de cada quien la manera de regular sus situaciones
personales en la esfera de la procreación (especialmente en Francia, país de fuerte
raigambre liberal).
Pero, a medida que las técnicas de fertilización asistida pasaron a ser utilizadas por
un número creciente de personas, los conflictos surgidos entre particulares a
consecuencia de ello pasaron a los tribunales -U.S.A. constituye un ejemplo fehaciente de
ello- , y el juez no puede dejar de fallar por silencio, insuficiencia u obscuridad de la
ley. Éste es un principio de hermenéutica jurídica, consagrado en todos los códigos
civiles originados en el sistema romano-canónico, como lo son los latinoamericanos. De
suerte tal, que los diversos Estados se vieron precisados a encarar una legislación
acorde a la nueva realidad. Este proceso se está llevando a cabo todavía, en medio de
planteamientos filosóficos, éticos, teológicos, jurídicos y hasta económicos.
Allí donde existe una ley, sea del orden público o del orden privado, hay un bien
jurídico protegido, un valor social, material o moral que el legislador desea tutelar.
Hoy en día, además de los bienes jurídicos secularmente conocidos (la vida, la salud,
el honor, el patrimonio, el Estado, etc.) la doctrina encara nuevos valores tutelables.
Así, se discute sobre el derecho al niño, entendido como el derecho que toda mujer
tendría a procrear, prevaliéndose de las técnicas que la ciencia pone a sus
disposición; se habla de un derecho del embrión, como ente susceptible de protección,
refiriéndose al embrión fecundado in vitro que resulta sobrante luego de que fuesen
transplantados al útero materno los seleccionados para ese fin; se discute la existencia
de un derecho genético, entendido como el derecho del individuo y de la sociedad a una
progenie sana.
En la práctica, entre las técnicas de fertilización asistida, la llamada inseminación
homóloga (cum semini mariti), es decir la que se efectúa con semen del esposo aplicado a
su esposa, no plantea ningún problema jurídico especial, aún a falta de legislación
actualizada: el hijo que se pueda concebir por esta vía es hijo de matrimonio al mismo
título que uno concebido corrientemente. Cuando se trata de inseminación heteróloga
(cum semini extranei), o sea con semen proporcionado por donante ajeno a la pareja, la
doctrina jurídica -y, bajo su influencia, las diversas legislaciones- se dividen en
variadas opiniones. Una de ellas postula la prohibición (Castán Tobeñas en España,
ciertos autores franceses, italianos y belgas), mientras otros expresan que es necesario
distinguir según si la fecundación se realiza en mujer soltera o casada y, en este
último caso, según exista o no consentimiento del marido debidamente registrado.
Una situación de difícil admisión en las legislaciones es el caso del llamado préstamo
(o alquiler) de útero, o maternidad subrogada, como prefiere llamarla la doctrina
estadounidense. Este tipo de procreación supone dos actos teóricamente separables entre
sí:
contrato con la mujer que proporcionará el vientre y que alumbrará al
hijo.
Entrega del hijo a la mujer estéril.
Tal vez el primer ejemplo que haya quedado registrado por escrito de
maternidad subrogada, está proporcionado por el Antiguo Testamento: siendo estéril
Sarai, esposa de Abraham, pidió a su marido que fecundase a Hagar, su esclava egipcia.
"Quizá tendré hijos de ella", dijo Sarai. Hízolo así Abraham, y Hagar dio a
luz a Ismael (Génesis, 12.2).
En la actualidad sería posible la inseminación artificial de la madre subrogada, o
podría incluso mediar una fecundación in vitro, con óvulo y espermatozoide de la pareja
que asumirá al hijo como propio, más el correspondiente transplante de embrión .
El contrato que llevaría a cabo la pareja estéril con la madre subrogada, puede ser
gratuito u oneroso, según se realice o no mediante precio convenido. Podemos afirmar sin
ningún género de dudas, que en cualquier caso sería inexistente para el orden jurídico
de nuestra raíz común, y ninguna de las partes podría ejercer acciones tendientes a
obtener su cumplimiento. Uno de los requisitos para la validez de los contratos consiste
en que su objeto debe estar en el comercio de los hombres, es decir, ser cosa (material o
inmaterial) susceptible de ser negociada. La gestación de un ser humano no es algo que
pueda estar en el comercio de los hombres, según la expresión jurídica acuñada desde
la antigüedad. Cualquiera de las partes podría arrepentirse de lo pactado y no habría
forma de exigir su cumplimiento ante ninguna autoridad.
Un problema que está lejos de encontrar su regulación en los textos de derecho positivo
es de la fecundación de la mujer viuda, con semen crioconservado del esposo fallecido.
Concitó la atención pública en Francia el caso de Corinne Parpalaix, joven viuda que
reclamó judicialmente el semen congelado de su esposo, depositado tres años antes de la
muerte del mismo en el banco estatal de esperma CECOS. La repercusión del proceso pasó
desde los periódicos hasta las revistas jurídicas, que se ocuparon profusamente del
caso. El Tribunal de Gran Instancia de Crêteil, en fallo de fecha 1° de agosto de 1984,
que dispone la entrega del esperma a la esposa reclamante, examina varios aspectos del
problema y constituye un hito en la historia moderna de la filiación. El Tribunal
consideró que las condiciones de conservación y devolución del esperma y la
inseminación posterior de la viuda son cuestiones que no están prohibidas por la ley, y
ni siquiera están reglamentadas. Sostuvo que el hecho no se opone al derecho natural,
siendo la procreación uno de los fines del matrimonio. El Tribunal puso énfasis en todo
momento en averiguar cuál había sido la voluntad del difunto marido, Alain Parpalaix.
Así, adjudicó especial relevancia a la actitud del mismo, quien durante la enfermedad
que lo llevó a la muerte (cáncer de testículos) quiso preservar sus posibilidades de
tener un hijo, depositando una toma de esperma en el banco demandado. Y, dos días antes
de su muerte, contrajo matrimonio civil y religioso con Corinne.( Ésta, en definitiva, no
logró concebir.)
Podemos apreciar cómo la filosofía jurídica que se desprende de la valoración de la
prueba y del razonamiento jurisprudencial, se emparenta con la doctrina de la voluntad
procreacional. Otros aspectos que interesan al Derecho se debatieron en el proceso de
Crêteil; p.ej., la naturaleza jurídica del contrato verificado entre el depositante de
semen y el banco depositario, la naturaleza de la sustancia depositada -contiene germen de
vida, está destinada a la procreación de un ser humano, y por lo tanto no es una
"cosa" que esté en el comercio de los hombres, no es un órgano y por ende no
se puede regular por las leyes sobre donación de órganos, etc.-
Al margen de lo debatido en el proceso, se plantean al jurista muchos interrogantes que
sobrepasan largamente el ámbito del derecho de la filiación strictu sensu. P.ej.,
hablamos más arriba de nuevos bienes jurídicos tutelables, entre ellos el derecho al
hijo. Pero los padres de Alain Parpalaix estamparon su firma al pie de la demanda,
conjuntamente con su nuera. ¿No reivindicaban con este acto un derecho al nieto?
¿Durante qué lapso después de la muerte del dueño del semen podría intentarse la
fecundación de su viuda? ¿Podría hacer testamento el depositante sobre el destino de su
sustancia seminal? ¿Podría admitirse la fecundación de la concubina, la de una mujer
que nunca lo hubiese conocido? Las respuestas posibles a estas interrogantes -y a otras
muchas a las que día a día nos convoca la investigación científica- que el Derecho
pueda y deba dar, implican posiciones filosóficas, psicológicas, morales, teológicas,
deontológicas...
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